Que signifie le délit de marchandage au juste? Le délit de marchandage et le prêt de main d’œuvre illicite sont régis par l’article L.8241-1 du code du travail. Celui-ci donne la possibilité au consultant de demander une requalification du contrat de travail en CDI auprès du client. Elle s’accompagne d’une régularisation rétroactive du salaire versée auprès des 3 dernières années voir les 5 dernières années en cas de travail dissimulé, prenant en compte le TJM moyen au moment de la requalification ainsi qu’une régularisation des charges de l’URSSAF.
Quelles sont les principales conditions permettant de l’éviter ? Un certain nombre de règles sont inévitables en particulier la détermination d’un prix fixe avec une mission clairement décrite et des livrables détaillés autour d’un lead time consenti par l’ensemble des parties. L’idéal étant de contracter des prestations de consulting avec obligation de résultat et ainsi éviter toute confusion. Le prêt de main-d’œuvre illicite – et donc le délit de marchandage concomitant – ne concerne que les prestations de services avec obligation de moyens. L’obligation de résultat engage à atteindre un livrable amenant ainsi à des discussions nécessaires dans le but de cadrer au préalable les conditions contractuelles. Il est d’ailleurs primordial de prendre du recul face à un prestataire qui accepterait un accord trop optimiste, mettant ainsi en danger la bonne réalisation de la mission.
Le suivi annuel de la santé financière du fournisseur fait partie des critères indispensable afin de se couvrir d’un éventuel risque. En effet, un freelance défaillant aurait plus de facilité à se retourner auprès de l’entreprise cliente pour demander une requalification du contrat. En interne, le client qui utilise le service de consulting est en charge de surveiller la bonne intégration du consultant et son bien-être ainsi que de prendre les dispositions nécessaires afin de se séparer de celui-ci le cas échéant. Certaines conditions ne sont pas indispensables mais restent néanmoins importantes pour prévenir le risque de délit de marchandage, en particulier la durée d’intervention d’un consultant, notamment lorsque la prestation est gérée en régie. Celle-ci ne devra en aucun cas être supérieure à 2 ans. Une limitation stricte du risque serait l’application d’une durée optimum de 18 mois. Ensuite, la description de la mission de consulting devra bien évidemment être différente d’un poste existant en interne. Le contrat et la description de la mission avec les livrables associés sont à finaliser avant le début de la mission. Les consultants doivent être accompagnés différemment des salariés au sein de l’organisation à des niveaux distincts pour éviter toute forme d’intégration tels que : l’organigramme, un badge visiteur, les avantages au CE, un lien hiérarchique avec le client par le team management faisant référence à un suivi quotidien du travail plutôt qu’un suivi régulier de mission. Malgré un travail pertinent et conséquent de la part des consultants, leur nom ne peut apparaitre sur aucun document officiel (commandes ou factures par exemple). Les vacances ne peuvent être validées par le client, uniquement par le manager de la société de consulting. Il en est de même pour le suivi des livrables et leur performance. D’autres signes d’intégrations peuvent être éviter en utilisant par exemple une adresse mail externe, en évitant des prises de décisions engageantes au nom de la société ou encore en acceptant aucun remboursement direct de frais liés à des déplacements, des heures extras ou encore des astreintes. Il est également conseillé aux entreprises de définir un process d’entrée et de sorties des consultants avec l’ensemble des clients internes afin d’intégrer l’ensemble des règles entre chaque partie.